如何确认双方属承揽还是雇佣关系？

 【案情】

    2011年12月23日，原发机械厂将厂围墙外的一段长14米、高3米的附墙工程以2400元的报酬交陈超施工建设，约定由原发机械厂提供工程所需材料，陈超负责施工。陈超便雇请肖建参与围墙的施工。2011年12月25日下午5时许，肖建在施工中不慎从脚手架摔倒在地，被送往赣西医院住院治疗48天。花费医疗费16248.33元，原发机械厂垫付了10000元。经鉴定，肖建构成九级伤残，取内固定费6000元。从受伤之日起全休120天。因赔偿协商未果，李新海诉至法院，要求原发机械厂、陈超赔偿各项费用共计122976元。

    【分歧】

    本案的争议焦点在于陈超与原发机械厂之间是雇佣关系还是承揽合同关系？原发机械厂对于肖建的人身损害是否要承担赔偿责任？

    第一种意见认为原发机械厂与陈超构成承揽合同关系。而陈超承揽原发机械厂的围墙施工建设任务后，雇请肖建参与围墙修建工作，陈超与肖建之间形成雇佣关系，陈超系雇主，肖建系雇员。因此，肖建在陈增高承揽工程施工过程中受到伤害，应由肖建承担赔偿责任，原发机械厂不承担责任。

    第二种意见认为原发机械厂与陈超构成雇佣关系，陈超是受原发机械厂委托找几个人来帮工，且当时在施工现场，是原发机械厂派人进行现场指挥帮工的劳务等事宜，肖建也是在原发机械厂的雇佣下提供劳务活动，陈超与肖建是同为被雇佣者之间的工友关系。因此，原发机械厂作为雇佣者应对被雇佣者肖建的人身损害承担赔偿责任。

    【解析】

    笔者同意第二种意见，原因在于该段围墙是属于原发机械厂所有，由于陈超是受广生机械厂委托找几个人来帮工，且当时在施工现场，是原发机械厂派人进行现场指挥帮工的劳务等事宜，肖建也是在广生机械厂的雇佣下提供劳务活动。所以，应认定原发机械厂认可了肖建雇佣帮工的身份，即肖建与原发机械厂形成了雇佣关系，陈超与肖建只是同为被雇佣者之间的工友关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在进行雇佣活动中自身遭受人身损害，雇主承担无过错责任。即雇佣合同中，雇佣人承担无过错责任，要对受雇人自身的伤害和对他人的伤害负责。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人的生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故原发机械厂既然是围墙工程的受益者，就应对在围墙工程中被雇佣从事劳务受伤的肖建承担赔偿责任，而陈超同为被雇佣者对肖建不承担赔偿责任。