建设工程转包、分包的相关概念

(一)相关概念

建设工程转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止，是违法行为，自然是无效合同。

建筑工程分包是指从事工程总的单位将所承包的工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。

(二)转包的认定

1、构成转包必须具有以下两个要件：

(1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。

(2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的部分分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。

2、承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

(1)承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

(2)承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

(3)承包人将主体结构工程转给他人承包的;

(4)承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

(5)承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。