我国独立董事制度的立法缺陷与完善

　独立董事制度是我国于二十世纪后期引入我国的，目前已经成为了公司治理结构的重要组成部分。独立董事制度发源于“一元制”模式下的英美法系国家，设立独立董事制度的目的是为了达到改善公司治理，提高监控能力，降低代理成本，以实现公司价值和股东利益最大化的目标。然而，我国的公司治理结构采用的是“二元制”的结构模式，那么这种产生于英美法系国家的制度是否能够适应中国的国情并促进中国经济的发展呢？就目前来看，独立董事制度在很多方面正如人们所期望的那样产生了许多积极作用，例如：弥补了监事会的不足，改善上市公司治理结构，强化董事会的制约机制等等，但是这一制度仍有许多不足。独立董事制度产生于“一元制”公司治理结构的美国，并且美国的公司发展非常发达，形成了一套自有的以普通法传统理念为背景的公司法理念、公司治理文化传统及其长期积淀的公司价值观念、伦理道德观念。反观中国，公司治理采用的是“二元制”结构模式，中国人重人情、重集体荣誉，息事宁人的观念渗透于公司治理之中。因此，独立董事制度如何在中国公司治理中发挥积极作用是一个值得探讨的问题。

　　独立董事制度渊源于英美法系，最早见之于美国，美国1940年颁布的《投资公司法》是其诞生的标志。英美法系国家普遍适用的一元制公司治理结构造成了董事会的权力过于膨胀和公司的监督者缺位的问题，加上股权的高度分散带来了强势管理者滥用权利损害全体股东利益的“内部人控制”问题，为弥补这一缺陷，美国依赖机构投资者的支持和发达的外部市场，即资本市场、经理人市场、独立董事市场等，率先在上市公司中确立了独立董事制度，该制度设计的理论依据为代理成本理论和董事会职能分化理论。代理成本理论认为，面对企业所有权与经营权的分离，如何保证经营者不背离所有者的目标，减少企业的代理风险、降低代理成本、提高经营管理层等额效率，同时又防止“内部人控制”问题成为关键，于是便创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，以此来保证经营者不会背离所有者的目标，提高运营效率。尽管随着时间的推移，对独立董事具体职权的描述有所不同，但其根本功能仍在于独立地行使监督权，实现监督权与决策、执行权的分离。

　　随着我国市场经济的迅速发展，股份制公司的发展，上市公司的增加，都日益减少了企业的私人色彩，转而增之的是企业社会性的增加。社会公众的参与和市场经济的自由化，使得企业管理层的决策的影响和反应越来越大。尤其是近年来，由于一些集权管理层道德观念的偏失而引发的企业运营、分配利润等问题，引起了学术界，更是广大社会公众的关注。根据《中国证券期货》杂志的一项研究，被评为年度中国上市公司最差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，并且这些公司董事会多数都或多或少涉及“内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专横、肆意挥霍、中饱私囊”等行为。这些现象都表明了企业高层人员社会道德的缺失。归根结底，是管理层对权力的集中，以及对方案设计、业务发展的“为所欲为”。1

　　我选择这个毕业论文题目，主要是基于保护上市公司的中小股东的利益，抑制大股东和高级管理人员不正当行使权力。在分析我国独立董事制度不足的基础上，借鉴国外上市公司独立董事制度，提出针对性的意见来完善我国独立董事制度，从而使独立董事制度能够起到更加积极的作用。

　　一、我国独立董事制度概述

　　（一） 独立董事的概念

　　上市公司独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立、客观判断关系的董事。独立董事有三个主要特点，其一为独立性，主要表现在对内部董事及管理层的独立；其二为公正性，即独立董事以公司整体利益为根本，维护全体股东特别是中小股东的利益；其三是专业性，独立董事大部分由技术、法律、财务或者经营管理方面的专家构成。

　　（二）独立董事制度在我国的演进

　　我国现行的《公司法》创制时，主要是借鉴了日本的立法模式，并没有考虑到独立董事制度。我国的独立董事制度发端于1993年在香港联交所上市的“青岛啤酒”；1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文，《章程》对于境内上市公司的独立董事采取了许可的态度，而并非鼓励的态度；1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度；2001年8月16日，中国证券监督管理委员会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，强制要求所有上市公司必须按照《指导意见》规定，建立独立董事制度，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件，它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国正式在A股上市公司中实施了独立董事制度；《上市公司治理准则》作为2002年第一号文件正式发布实施，其中第五节“独立董事制度”中专门对独立董事任职资格和条件、承担的责任和义务都详细地作出了规定；同时，2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定并完善了独立董事制度。2006年1月1日实施的新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”至此，设立独立董事就成为上市公司的法定义务。

　　二、构建独立董事制度的意义

　　随着管理层对上市公司监管越来越严，我国独立董事与上市公司董事会之间的冲突日渐频繁。2003年以来，独立董事们开始“维权运动”；2003年8月，ST南华的两位独董成功罢免董事长，被称为国内自有独董制度以来的“最大一声呐喊”；2004年2月，乐山电力的“独董风波”则开创了由独董聘请中介对上市公司进行调查的先例；此后，莲花味精、三峡水利、伊利股份、新疆屯河的独立董事也相继发出“独立之声”。在这些“独立之声”中，影响力最大的当属2004年伊利股份独立董事俞伯伟发出的“独立之声”。

　　伊利股份是在上海证券交易所上市的公司，主要业务为牛奶制品的生产和销售。2004年4月，“伊利股份”独立董事俞伯伟与公司管理层发生了矛盾冲突。伊利股份声称，俞伯伟于2002年6月22日股东大会被选举为公司独立董事。以俞伯伟近亲为法人代表的上海承祥商务有限公司分别于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日与公司签订合同金额分别为130万元、180万元、200万元的咨询项目合同。对于上述业务，俞泊伟事先没有按照相关规定向伊利股份进行通报并履行相应回避表决程序。这种行为与其对公司应当担负的诚信义务相违，与其作为公司独立董事应该具备之独立性相冲突。因此，伊利股份于6月16日召开临时董事会宣布俞伯伟已经不适合继续担任公司独立董事职务。